La Presidenta Cristina Fernández de Kirchner en su discurso de ayer se refirió a los siempre controvertidos Decretos de Necesidad y Urgencia, sosteniendo que en sus primeros seis meses en la presidencia no había firmado uno solo de estos instrumentos, y criticó a la prensa por no haber dado cuenta de ello.
En realidad, si bien es encomiable que la Presidenta no haya utilizado esta facultad legislativa que la Constitución le confiere al Poder Ejecutivo a partir de la reforma de 1994, también es cierto que la ley que regula su funcionamiento es –a mi modesto saber y entender- inconstitucional. Dicha norma perteneces a la autoría de Cristina Fernández de Kirchner cuando ocupaba una banca en la Cámara de Senadores representando a la Provincia de Buenos Aires, y es diametralmente opuesta a un proyecto de la actual Presidenta cuando era diputada por la oposición y representaba al pueblo de Santa Cruz. Tal vez el cambio de distrito electoral implique un cambio en las convicciones.
El análisis de la constitucionalidad de la ley de regulación de los DNU es probable que en algún momento deba ser tratado por la Corte Suprema de la Nación, debido a su manifiesta debilidad jurídica que en principio viola el principio de división de poderes.
El año pasado presenté un trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, analizando este tema que a continuación reproduczco.
En los considerandos de su voto en el fallo Verrochi del 10 de agosto de 1999, el doctor Enrique Petracchi sostiene: “…al no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99 inc. 3º, no puede cumplirse con la denominada "sub etapa" legislativa, lo que determina la imposibilidad de recurrir a esos remedios de excepción que son los decretos de necesidad y urgencia… la conclusión no sería distinta aunque por mera hipótesis se concediera que el Poder Ejecutivo pudiese dictar esa clase de decretos, pese a la actual imposibilidad de que pueda recorrerse la etapa legislativa en la forma prescripta por la Ley Fundamental. En efecto, aún desde ese punto de vista sería preciso comprobar que el Congreso no se ha expedido sobre el rechazo o la aprobación del decreto de necesidad y urgencia 770/96. En tales supuestos, la doctrina española (aplicable por lo dicho supra, consids. 9º a 11), coincide en atribuir al silencio efectos similares a la desaprobación expresa del decreto-ley (conf. Salas, Javier, op. cit., ps. 302/303)”.
De esta manera, el doctor Petracchi establece los ejes fundamentales que a su juicio debería contar la ley que regula los decretos de necesidad y urgencia, y que al momento del fallo analizado no estaba sancionada. Dicha norma, luego de numerosas dilaciones, fue promulgada el 27 de julio del 2006 pero su texto se muestra contrario a la interpretación constitucional que hace el mencionado ministro.
A fin de establecer si la ley 26122 superaría un cuestionamiento de constitucionalidad, debemos detenernos en lo que prescriben sus artículos 17, 20 y 24 que se transcriben a continuación: ARTICULO 17. — Los decretos a que se refiere esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base a las atribuciones conferidas por los artículos 76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitución Nacional, tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil. ARTICULO 20. — Vencido el plazo a que hace referencia el artículo anterior sin que la Comisión Bicameral Permanente haya elevado el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3 y 82 de la Constitución Nacional. ARTICULO 24. — El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.
De su análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1) Los decretos de necesidad y urgencia tienen vigencia desde el momento de su publicación, y por supuesto, mientras dure el trámite legislativo de su ratificación o rechazo por parte del Congreso.
2) Si bien la ley establece plazos tanto para el Jefe de Gabinete como para la Comisión Bicameral Permanente, en cuanto a la presentación y dictamen respectivamente de los DNU; la norma nada dice sobre el plazo que tienen las cámaras del Congreso para expedirse.
3) Se establece en forma taxativa que el rechazo de un DNU debe ser realizado por “ambas Cámaras”.
De esta manera, ley no aprobaría un test de constitucionalidad en relación con el voto Petracchi, que establecía como principio rector que el silencio del Congreso equivale a un rechazo. Al no prescribir un plazo para que las Cámaras se expidan sobre la aprobación o el rechazo de los DNU, en la práctica, tendríamos una aprobación ficta que es contraria al artículo 82 de la Constitución Nacional. Es decir, que una vez que la Comisión Bicameral Permanente se expidiera, las Cámaras pueden tomarse el tiempo que consideraran necesario para tratar la cuestión, mientras tanto el DNU que se trate está vigencia tal y como lo establece el artículo 17 de la ley.
Por otra parte, la ley 26122 también es de dudosa constitucionalidad cuando su artículo 24 expresa de manera taxativa, que un DNU se considerará derogado por el rechazo de “ambas” Cámaras. Entonces, esto implica que si una de la Cámaras rechaza y la otra aprueba; el DNU en cuestión será considerado ratificado. Es evidente, que de esta manera, queda desdibujado el sentido de un Poder Legislativo bicameral. Cuyo objetivo es, que mediante la confrontación de argumentos entre Diputados y Senadores, se llegue a la posición más beneficiosa para la República. Además, volviendo a la posición establecida por el doctor Petracchi, en cuanto el silencio del Congreso de tomarse como un rechazo de un DNU, cuánto más debe tenerse por rechazado si una de las Cámaras lo hace de manera expresa. La intención de los constituyentes de 1994, al establecer un control del Poder Legislativo de los DNU fue la de atenuar el poder presidencial, es obvio que tenían en mente al Congreso; que como afirma la Constitución en su artículo 44 está “compuesto por dos Cámaras”. Debido a lo cual, el artículo 24 de la ley 26122 estaría violando el mencionado artículo constitucional. Este argumento, pone de manifiesto que el control del Congreso, en la práctica, se convierte en una mera declamación. Además, si la sanción de una ley requiere la aprobación de ambas Cámaras y se considera rechazado un proyecto que sólo tenga el respaldo de una ellas; no se comprende cuál es el motivo por el cuál se deja de lado este principio. A menos, que la intención de los legisladores haya sido conferirle más atribuciones al Poder Ejecutivo que la misma Constitución prescribe.
Frente a estas debilidades, no pocos legisladores de la oposición cuestionaron fuertemente esta ley, poniendo de manifiesto que en vez de atenuar el poder presidencial lo incrementa. Conclusión que luego de lo expuesto queda comprobada.
El senador Rodolfo Terragno, a fin de poner de manifiesto la incoherencia del oficialismo en el tema, tomó como propio un proyecto presentado el 25 de octubre de 2000 (TP 162; 6876-D-00) por la entonces diputada Cristina Fernández de Kirchner, cuando en aquel momento formaba parte de la oposición. Más allá de las consideraciones políticas, es importante detenerse en dos artículos del mencionado proyecto, que se transcriben a continuación: Art. 4° – Conforme la prohibición prevista en el artículo 82 de la Constitución Nacional en relación a la sanción ordinaria de las leyes, todo decreto dictado por razones de necesidad y urgencia, deberá, para su validez, ser ratificado por ambas Cámaras en los términos y modos establecidos por la presente. En caso de rechazo o falta de ratificación de acuerdo a la presente ley, se le considerará nulo de nulidad absoluta y carecerá de efectos legales desde su fecha de emisión. Art. 24° – Dentro de los treinta días contados a partir de la fecha del dictamen a que hace referencia el artículo 22, el plenario de cada Cámara deberá tratar el mismo, pronunciándose por su aprobación o rechazo. Transcurrido dicho plazo sin que uno o ambos cuerpos se hayan expedido, el decreto de necesidad y urgencia carecerá de vigencia y sus disposiciones no tendrán efectos de ninguna naturaleza.
Como podrá notarse, el artículo 4° establece taxativamente que ambas Cámaras deben ratificar los decretos de necesidad y urgencia. A diferencia de la vigente 26122 que establece que el rechazo debe ser expresado por las dos Cámaras. La diferencia, aunque puede parecer nimia, no lo es puesto que así se ejerce el control sobre la facultad legislativa del Poder Ejecutivo. Además, para reforzar aún más el argumento, la legisladora lo relaciona expresamente con lo prescripto por el artículo 82 de la Constitución Nacional, que prohíbe la sanción ficta de una norma. De esta manera, el proyecto estaba perfectamente en línea con la norma constitucional, contrariamente a lo que prescribe la ley en vigencia. Sin embargo, a fin de robustecer este concepto, el artículo 24° le fija a ambas Cámaras un plazo de treinta días dentro del cual deben aprobar o rechazar el DNU que traten. Y, si en ese lapso, alguna de ellas no se hubiese expedido el decreto “carecerá de vigencia”. Una vez más, la diferencia no es menor, por cuanto se considera el silencio como desaprobación de la norma; en clara concordancia con los argumentos esgrimidos por el doctor Petracchi en el fallo Verrochi. Ahora bien, otra conclusión que puede extraerse de este proyecto de ley, es que al estipular que la ratificación deber ser hecha por ambas Cámaras, y no por una como sucede en la actualidad, es coherente con el sistema previsto por el ordenamiento para la sanción ordinaria de las leyes. En cambio, la ley 26122 establece un sistema con menores requisitos para la ratificación de los DNU, puesto que requiere –en la práctica- sólo de la aprobación de una de las Cámaras. A toda vista, este procedimiento es incoherente ya que un decreto de necesidad y urgencia, fue pensado justamente para ser utilizado en caso de necesidad y urgencia. La redundancia se hace necesaria en este caso para demostrar la inconsistencia de la norma. Así, no hay que ser un jurista avezado para concluir que el proyecto de la diputada Kirchner, de haberse convertido en ley, hubiera atravesado sin mayores obstáculos un cuestionamiento de inconstitucionalidad.
Finalmente, conviene detenerse una vez más en el fallo Verrochi, prestando especial atención a un párrafo del voto de la disidencia de los doctores Nazareno, Moliné O’Connor y López: “…los decretos puestos en tela de juicio por el actor, además de toda norma que se opusiera a esta ley - traduce el reconocimiento de la validez de esos decretos, a la vez que importa un implícito pronunciamiento a favor de la regularidad de su dictado, desde que, naturalmente, sólo es concebible por parte del órgano legislativo la " derogación" de normas cuya validez ha admitido”.
Este argumento pareciera avalar la sanción ficta de una norma, lo que es ostensiblemente contrario al artículo 82 de la Constitución, asumiendo una posición opuesta a lo señalado por Petracchi y por el proyecto de la diputada Kirchner. Sin embargo, este mismo razonamiento es el que puede encontrarse en la controvertida ley 26122. Debe tenerse presente, que los ministros autores del citado voto en disidencia, integraban lo que se dio en llamar “la mayoría automática”. Por eso, resulta paradójico que dicho argumento esté contenido en una ley tan importante, impulsada por una administración que desde sus comienzos se propuso el objetivo político –y lo consiguió- de desarmar una Corte Suprema sobre la que pesaban no pocos cuestionamientos.
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